– INTRODUCCIÓN –

El 2 de noviembre de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya Disposición Adicional Novena modifica el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, estableciéndose, o mejor dicho concretándose, como causa de prohibición para contratar con entes públicos, el haber sido sancionado de forma grave en materia de falseamiento de la competencia.

A raíz de esta modificación, surge la pregunta de en qué manera puede afectar el que un potencial contratista cometa un ilícito contra la competencia en el mercado cuando concurra en un proceso de contratación con entes públicos. Para poder ofrecer una respuesta, hay que intentar determinar previamente la posible conexión entre el Derecho de la Competencia y la contratación del sector público, y más concretamente entre el principio de libertad de empresa y el principio de libertad de concurrencia en la contratación con el sector público. Una vez explicados y analizados los mencionados principios, se procederá a responder a la pregunta de si un ilícito contra la competencia justificaría prohibir contratar con entes públicos; y en caso afirmativo, si cualquier ilícito contra la competencia justificaría dicha prohibición o sólo los que revistan cierta gravedad.

Al final de este artículo, se ofrecerán las conclusiones a las que se ha llegado después de la investigación realizada.

Principio de libertad de empresa

Como bien indica Ricardo Alonso Soto,27 la libertad de empresa o libertad de iniciativa económica es uno de los principios básicos de los sistemas de economía de mercado, llegando a reconocerse este principio en el artículo 38 de la Constitución Española:

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”.

Pero también interesa destacar que el principio de libertad de empresa no es un principio absoluto, sino que se encuentra limitado, límites que tienen como objetivo la protección de otros intereses cuya naturaleza se considera prioritaria o superior. Sin embargo, la intervención administrativa es una excepción.28

También hay que destacar el hecho de que “los poderes públicos están obligados a promover y defender la competencia, mediante el fortalecimiento de los mecanismos de mercado y procurando impedir que los agentes u operadores económicos desvirtúen el sistema de mercado mediante la realización de prácticas anticompetitivas”.

Libertad de concurrencia

Al hablar de la libertad de concurrencia, estamos hablando de uno de los principios básicos y tradicionales de la contratación con el sector público.

Mediante este principio se persigue:

1. Proteger los intereses económicos de los entes públicos
2. Garantizar en cada caso la igualdad de acceso a la contratación con entes públicos,

   promoviendo al mismo tiempo la máxima competencia posible entre los operadores/agentes que pretendan formalizar los contratos de que se trate.

De este modo, se observa que el principio ahora analizado ejerce su mandato en una doble dirección:

1. Por un lado, ordena la derogación de normas proteccionistas que obstaculicen o impidan que cualquier nacional de un Estado Miembro de la Unión Europea contrate con entes públicos de cualquier otro Estado Miembro;

2. Por otro lado, conlleva la introducción de una garantía de que cualquier agente u operador que cumpla con los requisitos establecidos pueda optar en igualdad de condiciones a formalizar contratos con entes del sector público, sin que pueda impedirse su concurrencia al proceso de contratación.

Del análisis de estos principios se observa que entre ambos existe una cierta analogía en cuanto a sus objetivos, pues al fin y al cabo ambos pretenden garantizar la “competición”, es decir, que se pueda competir o concurrir, ya sea en el mercado o en un proceso de contratación con el sector público.

También se puede entender que entre el mercado y los procedimientos de contratación con el sector público existe cierta analogía en cuanto a la actividad de los agentes u operadores que en ellos concurre, puesto que, al fin y al cabo, con su oferta buscan que el cliente o ente público en cada caso les seleccione a ellos para satisfacer su necesidad y no a otro competidor.

¿Un ilícito contra la competencia justifica prohibir contratar con entes públicos?

Las prácticas anticompetitivas tienen como objetivo (generalmente) la exclusión de competidores, o al menos limitar la capacidad de otros competidores para competir en el mercado.

Esto lleva a pensar que, en principio, un acto anticompetitivo sí justificaría una eventual prohibición para contratar con entes públicos, pero, ¿hay que introducir aquí cualquier tipo de práctica anticompetitiva o sólo las que reúnan cierta gravedad?

El recientemente modificado artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público, a este respecto, únicamente se refiere a haber sido sancionado gravemente en materia de falseamiento de la competencia. Pero ¿qué se entiende por falseamiento de la competencia? Una posible opción es que (en el caso que nos ocupa) referido expresión sea utilizada con un significado abstracto (por lo que se antoja como una opción bastante improbable). Más bien parece que la intención del legislador ha sido la de establecer una remisión a las normas reguladoras de la competencia. De este modo, se estaría tomando como referencia la concepción de falseamiento de la competencia como el resultado de la práctica, por uno o varios competidores, de actos desleales que restringen, alteran o distorsionan la libertad de competencia en el mercado, y que además afectan al interés público.31 Como señala Alonso Soto, la figura/vía del falseamiento de la competencia intenta dotar a la normativa reguladora de la competencia de un instrumento con el que “poder perseguir y sancionar, por esta vía, comportamientos unilaterales de empresas que no tienen posición dominante, pero que distorsionan gravemente la competencia en el mercado al no respetar los principios que rigen nuestro ordenamiento económico en materia concurrencial…”.

La propia definición de falseamiento de la competencia contenida en el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia es argumento suficiente para entender que la prohibición de contratar por haber sido sancionado gravemente en dicha materia establece una remisión de las normas sobre competencia en el mercado, sobre todo si tenemos en cuenta la nota del interés público. El mencionado precepto no ofrece ninguna definición del interés público que se intenta proteger. Algo que sí hizo el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 5 de abril de 2000, en donde indicó que por la vía del falseamiento de la competencia el interés público cuya protección se pretende es “aquel que pueda verse afectado por aquellas practicas desleales que atenten contra el funcionamiento competitivo del mercado”.33 Por tanto, la conclusión a la que se llega es que sólo las conductas más graves en cuanto al perjuicio causado deberían ser causa de prohibición para contratar con entes públicos.

Referida la nota común del interés público, y habida cuenta de las críticas negativas que parte de la doctrina realiza sobre la figura del falseamiento de la competencia, es necesario indicar que dicha figura posee una importancia trascendental con su expresa en el artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público, porque ello supone que esta institución es reconocida (más aún) como un instrumento de protección del interés público; y sobre todo porque queda manifestado que la contratación pública para satisfacción de necesidades de los entes públicos y el mercado (en la época actual) son áreas que por su similar funcionamiento mantienen una relación muy estrecha, y por tanto, no pueden permanecer ajenas la una respecto de la otra.

– CONCLUSIONES –

De la investigación realizada para la realización del presente trabajo se han podido extraer las siguientes conclusiones:

1. Respecto de la figura del falseamiento de la competencia, Díez Estella34 criticó el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (Falseamiento de la Libre Competencia por Actos Desleales), por entender que se trataba de una redundancia a lo ya establecido en los artículos 1 y 2 de la citada Ley.

Sin embargo, del análisis de esta figura, y teniendo en cuenta que el párrafo segundo del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará desleal “la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”, se llega a la conclusión de que se trata más bien de una especie de “agravante” en aquellos casos en que se produce la afectación del interés público.

2. A la vista de la estrecha relación entre el mercado y la contratación con entes públicos, parece acertada la modificación realizada en el artículo 60 de la Ley de Contratos del Sector Público. Esto es debido a que la anterior expresión utilizada en la citada disposición (haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado), era una expresión demasiado abstracta, que ayudaba poco a concretar las conductas que en ella tendrían cabida, dando lugar por tanto a una cierta sensación de incertidumbre jurídica.