Regulación de las acciones colectivas

La acción colectiva es un instrumento procesal caracterizado por permitir que una pluralidad de afectados se congregue como demandantes comunes frente a los mismos acusados. Aquellos afectados que no deseen unirse a esta demanda pueden optar por no participar en ella, y por lo tanto mantener la prerrogativa de presentar posteriormente una demanda individual por su propia cuenta.

Las razones más favorables para recurrir a ellas son aumentar la eficiencia judicial, evitar sentencias contradictorias además de reducir los costes innecesarios tanto para el Estado como para los afectados (principio de economía procesal). Fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico a nuestro sistema a través de dos normas legales:

• En primer lugar la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, introdujo de forma limitada las acciones colectivas para combatir las cláusulas abusivas.
• Posteriormente y con carácter general se estableció con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante LEC). La inclusión en esta norma legal fue resultado de la reforma operada a través de la Ley 39/2002, de 28 de octubre de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios.

En España, la acumulación subjetiva de acciones está prevista en dos artículos de la LEC. Con carácter principal el artículo 72 de la LEC dispone que:

«Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos».

Este precepto, al hilo de la regulación del litisconsorcio, es complementado con lo dispuesto en el artículo 12.1 LEC, conforme al cual:

«Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir».

A pesar de su escasa utilización en sus inicios, con la llegada de la crisis económica la situación ha cambiado, pasando de ser un instrumento casi totalmente desconocido por la ciudadanía, a gozar de un alto grado de utilización en asuntos relativos a la protección de los consumidores, como por ejemplo las cláusulas abusivas en las hipotecas así como para resolver la suscripción de diversos tipos de contratos bancarios tales como las participaciones preferentes o los swaps.

La acción colectiva en los contratos bancarios

Centrándonos concretamente en los contratos bancarios, las acciones colectivas habían suscitado un importante debate acerca de si eran o no adecuadas para resolver las controversias derivadas de suscribir un contrato bancario. Esta cuestión ha sido recientemente zanjada por nuestro Alto Tribunal,40 avalándose el uso de las demandas colectivas para reclamar los diferentes los daños y perjuicios que los afectados sufrieron al adquirir este producto.

Origen y contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015

En la sentencia de 21 de octubre de 2015, el Supremo resuelve un recurso extraordinario por infracción procesal revocando una decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, que en su sentencia de 31 de mayo de 2012 consideró improcedente la acumulación subjetiva de acciones de 89 clientes de Bankinter por la venta de productos estructurados y preferentes emitidas por Lehman Brothers y bancos islandeses, requiriendo que cada afectado demandara individualmente. El Alto Tribunal obliga ahora a la Audiencia Provincial a pronunciarse de nuevo, pero esta vez sobre el fondo de la cuestión,
acumulación de acciones ha sido desestimada.

El primer veredicto de este proceso fue la sentencia de 2 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 87 de Madrid, en la que se estimó las peticiones de los afectados, condenando por primera vez a un banco por falta de información en la venta de participaciones preferentes y productos estructurados y obligó a Bankinter a devolver los casi 10 millones de euros obtenidos de estas ventas.

La entidad bancaria no satisfecha con este fallo posteriormente interpuso un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid admitiendo la alegación de Bankinter de existencia de indebida acumulación de acciones, un tipo de excepción procesal en cuanto al objeto que se encuentra prevista en el artículo 419 de la LEC. Dicha argumentación prosperó estableciendo como razones aspectos tales como que algunos demandantes eran entidades mercantiles y otros inversores minoristas; los productos contratados eran diferentes (participaciones preferentes y bonos estructurados) o el hecho de que algunos fueron emitidos por Lehman Brothers y otros por bancos islandeses. Además la forma de contratar fue diferente, en unos se incumplió la obligación de diversificar y en otros no; en algunos supuestos habría incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento, y en otros, incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad y transparencia, bien como prestador de servicios de inversión que no facilitó información determinante, o por irregularidades a la hora de seguir la inversión.

Volviendo a la resolución del Tribunal Supremo es especialmente relevante su Fundamento de Derecho 3o. A lo largo del mismo se afirma que en este supuesto concreto no está justificado que las acciones se deban tramitar en procesos diferentes, o que en cada uno de ellos haya de repetirse el interrogatorio del mismo demandado, los mismos testigos o los mismos peritos, sobre hechos sustancialmente idénticos, con el incremento de coste que supone para las partes. Según los magistrados esta tramitación conjunta evita también el riesgo de que demandas en las que la base fáctica con trascendencia en las acciones ejercitadas sea sustancialmente común, den lugar a sentencias que resuelvan la cuestión de modo diferente unas de otras.

Y, como se ha razonado, en el caso enjuiciado existe una conexidad suficiente para justificar la acumulación de las acciones que los demandantes tenían contra Bankinter. De hecho, el Juzgado de Primera Instancia no encontró obstáculo para tramitar y resolver conjuntamente las acciones tramitadas acumuladamente, por razón de la conexidad existente entre la causa de pedir de unas y otras.

Los abogados de los demandantes, pertenecientes a los despachos Jausas y Zunzunegui, insisten en que la utilización de una demanda colectiva estaba avalada por el hecho de que Bankinter siguió unas mismas pautas de falta de información y falta de aviso del riesgo de crédito del emisor con todos los clientes, y ello pese a que la naturaleza de los productos era diferente (preferentes y bonos estructurados).

Zunzunegui Pastor, profesor de Derecho del Mercado Financiero en la Universidad Carlos III de Madrid y socio director de Zunzunegui Abogados, se ha mostrado muy satisfecho por esta sentencia que avala la estrategia de acumulación de perjudicados como una opción válida y beneficiosa para todas las partes, y señala su relevancia para resolver otras muchas demandas de productos financieros que están tramitándose. En su opinión se restablece el derecho de defensa del cliente bancario en igualdad de condiciones con la banca. Vuelve a ser conveniente demandar al banco pues se puede tener acceso a los mejores abogados y peritos en un proceso en el que se simplifica la prueba testifical y pericial, en el que se puede acreditar, en caso de que exista, la mala praxis bancaria como pauta de conducta generadora del daño indemnizable.48 Lo único que lamenta del pronunciamiento es que no haya llegado antes: “La mayoría de los afectados por las malas prácticas bancarias no han presentado demandas, pero ahora se podrá hacer porque los asuntos relacionados con incumplimientos que impliquen indemnizaciones por daños y perjuicios prescriben a los 15 años”.