Aplicaciones Móviles: Terreno de nadie. – JUAN SALVADOR CÁRCAMO MIRANDA.

Una aplicación móvil, o app, se diferencia de otras plataformas en que no se trata simplemente de programas de ordenador ejecutables en dispositivos móviles. Debido a su autonomía respecto de otro tipo de soportes digitales, y su importancia cada vez mayor en la vida de los usuarios, es necesario que exista una regulación específica.

Si bien existe un conjunto de disposiciones legales que pueden ser aplicables al mercado de las apps, al no ser específicas y propias para ellas se produce una serie de vacíos que ponen en riesgo no sólo a los usuarios de aplicaciones móviles, sino también a terceros no contratantes. Estos vacíos están relacionados con las obligaciones de los prestadores de servicios, las atribuciones de responsabilidad de los mismos, los derechos que poseen los usuarios respecto de los datos personales que cada aplicación recoge de ellos, y la nula existencia de normas que protejan a menores de edad en el uso de apps que en gran parte de los casos, son creadas y dirigidas precisamente hacia ellos por lo que debe tenerse especial consideración con este público objetivo de las apps. Debido al cada vez mayor acceso por parte de los menores a los dispositivos, debe crearse un escenario donde todos los prestadores de servicio en conjunto con los terceros involucrados a través del tratamiento de datos y agentes publicitarios garanticen la protección de los menores que accedan a sus aplicaciones móviles.

Los esfuerzos de la Comisión Europea están actualmente dirigidos y encaminados hacia el establecimiento de un Mercado Único Digital, mediante la implementación de tres pilares fundamentales:

 

  1. La mejora en el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios
  2. La creación de entornos adecuados que garanticen la igualdad de condiciones para que las redes digitales y los servicios innovadores puedan prosperar.
  3. La maximización del potencial de crecimiento de la economía digital.

En estos tres ejes, las tecnologías móviles cumplen un rol esencial, siendo específicamente las aplicaciones móviles el servicio digital por excelencia a regular.

Dentro de los elementos de crecimiento potencial, la agenda digital de la Unión Europea busca una liberalización del flujo de datos que no sean estrictamente personales, lo cual requerirá de especial atención para las autoridades, ya que podría suponer una pérdida del anonimato del tratamiento de grandes volúmenes de datos (Big Data) mediante la construcción de perfiles de comportamiento y de navegación.

En este sentido, la Unión Europea ha entendido la importancia de establecer este Mercado Único Digital, promoviendo la innovación, impulsando una agenda de I+D con valor agregado y las grandes posibilidades de crecimiento y creación de empleo que conlleva el desarrollo del comercio electrónico, facilitando y mejorando el acceso a las redes de información, fortaleciendo las medidas de seguridad, fomentando de esta forma las transacciones transnacionales.

El más importante análisis técnico doctrinal se plasma en el Dictamen 02/2013 del 27 de febrero de 2013 sobre las Aplicaciones de los Dispositivos Inteligentes, que representa una novedad al reconocer autonomía sustantiva a las aplicaciones móviles, diferenciándola de los meros programas de ordenador. Dicho Dictamen concluye que es plenamente aplicable toda la normativa comunitaria y nacional de protección de datos, pues se ha establecido que gran parte de los datos disponibles en un dispositivo móvil son de carácter personal.

Bastante se ha comentado el acelerado ritmo de crecimiento y evolución de la tecnología que experimentan los dispositivos móviles, por lo que resulta complejo, determinar los límites que deberían alcanzarse en una futura regulación en la materia. Ha sido precisamente los principios de libertad, no autorización previa y neutralidad tecnológica los que han abierto paso a la creación de novedosas soluciones en dispositivos móviles que tienen como objetivo común la simplificación de la vida de los usuarios.

Además es destacable que los principales controles ejercidos sobre las aplicaciones móviles son realizados por uno de los prestadores de servicios (las tiendas de distribución), existiendo en la práctica un autocontrol y una autorregulación del mercado de apps, lo que propicia la aparición y proliferación de aplicaciones móviles con fines maliciosos o ilícitos, pues ciertas aplicaciones, aun habiendo superado estos controles mínimos, pueden encubrir actividades ignoradas por los usuarios, especialmente las referidas a su privacidad y protección de sus datos personales. Debido a estas características, podemos concluir que las tiendas distribuidoras, más que ser calificados como prestadores de un servicio, están actuando como verdaderos organizadores del mercado, que sin la debida regulación, traerá consecuencias ya conocidas por la industria digital, es específico a los buscadores de Internet.

Respecto de las obligaciones tributarias, a la que se encuentran sujetas los prestadores de servicios, vemos que se ha simplificado el criterio de imposición del IVA estableciendo el lugar de prestación del servicio (la descarga de la aplicación) el territorio donde ha de producirse el hecho gravado, evitando de esta forma la elusión de las obligaciones tributarias, mediante la utilización de paraísos fiscales.

En el plano de la competencia y ley aplicable, los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I nos entregan las pautas de actuación procesal en caso de ejercerse acciones contra los prestadores de servicios, zanjando las dificultades que trae consigo la notoria vocación transfronteriza que caracteriza al mercado de aplicaciones móviles.

Las denominadas plataformas de consumo colaborativo, para las cuales las aplicaciones móviles sirven de medio esencial, han sido cuestionadas por intentar funcionar al margen de la legalidad, perjudicando directamente a colectivos que funcionan dentro de mercados regulados, y que si bien representan un beneficio a corto directo para los usuarios, puede provocar indebidas concentraciones en favor de estos verdaderos organizadores de mercado, que sin la correcta regulación, pueden dañar la institucionalidad que legitima el funcionamiento del comercio organizado.

De legislarse específicamente para el mercado de aplicaciones móviles, debería considerarse, a lo menos:

  1. El reconocimiento específico de las aplicaciones móviles como un servicio de la sociedad de la información, estableciendo su naturaleza jurídica, y marco normativo.
  2. El reconocimiento expreso de los desarrolladores y tiendas de distribución como prestadores de servicio de la sociedad de la información en materia de aplicaciones móviles.
  3. La determinación del régimen de responsabilidad que han de ser objeto los prestadores de servicio, tanto en materia civil, penal, propiedad intelectual, y en la protección de datos personales.
  4. Garantizar la desvinculación de los datos personales no necesarios para la funcionalidad de la aplicación móvil.
  5. Eliminación total de los datos personales del usuario, en caso de desinstalación de la aplicación.
  6. Reglamentación específica que determine las obligaciones de los prestadores de servicios y proteja los derechos de los menores de edad que accedan a las aplicaciones móviles.
  7. Permitir al usuario, eliminar las aplicaciones móviles precargadas por el fabricante de dispositivos, u operador de telecomunicaciones, salvo que se trate de una función esencial para el funcionamiento del dispositivo.

 

Para concluir, podemos destacar que el desarrollo de plataformas y aplicaciones móviles que fomentan los modelos de economías colaborativas, representa una oportunidad para esclarecer escenarios de economías sumergidas mediante la proliferación de empresas como Uber, Wallapop y AirBNB. Por ello los estados pueden sacar ganancias tributarias, centrando sus herramientas de recaudación en transacciones que hasta ahora no pagan un solo euro de impuestos. Lo que antes constituían operaciones comerciales de menor cuantía, de manera dispersa bajo un régimen de opacidad, hoy se encuentran organizadas por estas plataformas y apps que permiten de un forma sencilla la identificación tanto de los operadores como de los agentes que participan en estos nuevos modelos de negocio.

Los desafíos en materia de aplicaciones móviles, no se agotan con los actuales estándares de protección, pues el desarrollo de soluciones tecnológicas induce a pensar que habrá cada vez más servicios intuitivos, que se acercan hacia modelos de inteligencia artificial. Si se reflexiona sobre este tipo de tecnologías, supone una autodeterminación por parte de los programas de ordenador y aplicaciones móviles, cuyos alcances de decisión escapan de las lógicas del respeto de normas legales, y podrían llevar a la vulneración de derechos en favor de una determinada “solución”.

Una eventual sobrerregulación podría alterar los principios de libertad y neutralidad garantizados por las normas de los servicios de la sociedad de la comunicación así como también desincentivar el emprendimiento tecnológico móvil, que representa una gran oportunidad de desarrollo económico para emprendedores, pymes, creando valor agregado, empleos y un círculo virtuoso de soluciones, y beneficios recíprocos.

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